Inhabilitet for underordnede: Hva gjør vi når juristene ikke er enige?

I Kommunal Rapport har vi nå hatt en diskusjon om forståelsen av bestemmelsen i forvaltningsloven § 6 tredje avsnitt om såkalt «avledet inhabilitet» for tilsatte i kommunens administrasjon i saker der deres sjef – kommunedirektøren – er inhabil.

Denne inhabilitetsregelen gjelder bare når den underordnede treffer «avgjørelse i saken».

Dette da i motsetning til det som gjelder når den tilsatte selv er inhabil; da kan hen heller ikke medvirke til «å tilrettelegge grunnlaget for en avgjørelse».

Denne særregelen ved avledet inhabilitet for underordnede er langt fra uproblematisk.

Det er altså tale om situasjoner der den eller de som skal utrede en sak, har en sjef som har en så nær tilknytning til saken, eller noen den gjelder, at hen er inhabil. Det er da ikke vanskelig å forestille seg at dette kan å ha betydning for hvordan den underordnede vil se på og fremstille saken.

Her som ellers er det ikke nok at vi har tillit til de enkeltpersonene det gjelder – inhabilitetsreglene skal sikre allmennhetens generelle tillit til det offentlige forvaltningsapparatet.

Dette skulle da tale for at vi hadde samme regel om inhabilitet ved saksbehandlingen her som i andre situasjoner der en offentlig tilsatt eller folkevalgt er inhabil på grunn av sin tilknytning til saken eller noen den angår.

Men her har lovgiver kommet til at en generell regel om automatisk inhabilitet for underordnede vil bli for krevende for forvaltningsapparatet. Den vil ha som konsekvens at hele saksbehandlingen må flyttes helt ut av den del av forvaltningen som har en inhabil sjef. Det kan for eksempel gjelde fra departementet, om statsråden eller departementsråden er inhabil, og ut av kommuneadministrasjonen eller vedkommende fagavdeling om kommunedirektøren er det.

Utgangspunkt og den klare hovedregel er derfor at både saksutredning og utforming av forslag til vedtak kan utformes av underordnede, hvis ikke disse selv er inhabile av en annen grunn.

Dette fremgår nå altså av lovteksten. Spørsmålet som vi da må ta stilling til, er den mer presise forståelsen av dette særlige unntaket fra inhabilitetsreglene.

Når vil vi si at det den underordnede gjør, er å treffe en «avgjørelse» i en sak der sjefen er inhabil, slik at hen blir inhabil til å medvirke ved denne?

Her er det opplagt rom for ulike meninger, uten at det er nødvendig å beskylde meningsmotstandere for mangel på respekt for lovtekst og lovgivervilje.

Teknisk sett er problemstillingen hvordan vi skal trekke skillet i forvaltningsloven § 6 mellom «å tilrettelegge grunnlaget for en avgjørelse» og «å treffe avgjørelse» for når regelen om inhabilitet for underordnede gjelder.

Det er rimelig klart ut fra forarbeidene til bestemmelsen at også forslag til vedtak vil kunne være en del av saksforberedelsen når dette skjer som ledd i den interne saksbehandlingen ved organet. Dette vil da være et ledd i den løpende saksbehandling i administrasjonen.

Spørsmålet blir da om det samme skal gjelde også der administrasjonen i kommunen har sluttført sin saksbehandling, og avgitt en formell innstilling i et utsendt offentlig dokument, med forslag til vedtak.

Svaret på dette vil i siste instans måtte bero på en avveining av de motstående hensynene som kommer til uttrykk i denne bestemmelsen.

På den ene siden står ønsket om å unngå en lovforståelse som er vanskelig å lese ut av selve lovteksten, og fremfor alt å unngå den arbeidsmessige merbelastning det kan medføre hvis man er tvunget til å flytte denne innstillingsmyndigheten til andre enn de som normalt har ansvaret for det aktuelle saksområdet.

På den andre siden står så ønsket om å unngå usikkerhet om administrasjonens upartiskhet og uavhengighet i slike situasjoner, med fare for rettslig uklarhet og tap av tillit.

Lovgiver har ikke tatt noe klart standpunkt til akkurat denne problemstillingen. Det er da ikke overraskende at kompetente jurister kan komme til ulike konklusjoner.

Dette blir i siste instans et spørsmål om verdivalg eller prioritering av verdier; hvilke belastninger vi er villige til å påføre forvaltningen for å unngå tvil og tvist om inhabilitet.

Det er ikke overraskende at kommunenes advokater og en universitetsjurist kan ha ulike oppfatninger om dette. Her må vi bare vente og se hva departement, lovgiver, Sivilombudet eller domstolene kommer fram til om spørsmålet blir satt på spissen.

I mellomtiden vil mine personlige råd være: Kommunedirektører – og etatssjefer – må så langt mulig, unngå å sette seg i posisjoner der det kan bli spørsmål om deres inhabilitet.

Og ordførerne bør vurdere nøye muligheten til å bruke settedirektører som har ansvar for å avgi innstilling, i saker der det kan bli uro om avgjørelsen på grunn av kommunedirektørens inhabilitet. Dette er et spørsmål om tillitsvern, ikke bare om ugyldighet.