Når bare én kan levere

Kofa frifant nylig Øygarden kommune i sak om ulovlig direkteanskaffelse, etter først å ha varslet overtredelsesgebyr. Kofa kom til at det bare var Framsikt AS som kunne levere et slikt verktøy, og godtok at innkjøp kunne gjøres direkte med leverandør, uten konkurranse.

En rekke andre kommuner og fylkeskommuner har de senere årene publisert intensjonskunngjøringer for direkteanskaffelse av Framsikt. Kofa har myndighet til å ilegge overtredelsesgebyr for innkjøp foretatt uten kunngjøring og konkurranse inntil to år etter kontraktsinngåelse. Saken mot Øygarden kommune har dermed interesse for andre innkjøpere.

Kommunen vurderte i forkant at det kun var én leverandør på markedet som kunne levere et slikt system, og at anskaffelsen derfor kunne gjennomføres uten konkurranse. Kommunen publiserte derfor en såkalt intensjonskunngjøring i databasen Doffin for å opplyse markedet om at kontrakt ville bli inngått direkte med Framsikt.

En intensjonskunngjøring fritar oppdragsgiver for ansvar, forutsatt at den er fundert på forsvarlige vurderinger i forkant. Det gjelder på nærmere vilkår unntak fra hovedregelen om kunngjøring av konkurranser der kun én leverandør kan levere.

Dette er et meget strengt unntak og benyttes sjelden i praksis. Innkjøper må vurdere om anskaffelsen gjelder «ytelser som bare en bestemt leverandør kan levere» fordi «konkurranse er umulig av tekniske årsaker».

Unntaket får kun anvendelse når «det ikke foreligger rimelige alternativer og den manglende konkurransen ikke skyldes at oppdragsgiveren har tilpasset anskaffelsesdokumentene til en bestemt leverandør».

Dersom unntaksregelen benyttes av innkjøper uten at det er grunnlag for det, kan Kofa ilegge overtredelsesgebyr med inntil 15 prosent av kontraktsverdi. Avtalens verdi var estimert til 2,6 millioner kroner.

En ideell organisasjon påklaget innkjøpet i 2021, og hevdet at anskaffelsen utgjorde en ulovlig direkte anskaffelse. Ifølge klager var Framsikt «hyllevare», og kommunen hadde ikke foretatt tilstrekkelige markedsundersøkelser i forkant.

Kofa varslet opprinnelig at vilkårene for unntak fra kunngjørings- og konkurransekrav ikke var oppfylt, og at kommunen skulle ilegges gebyr for ulovlig direkteanskaffelse.

Etter en nærmere redegjørelse fra kommunen endret Kofa oppfatning. Kofa vektla at det forut for anskaffelsen var blitt gjennomført en markedsundersøkelse for innkjøpet. Både markedsundersøkelsen og intensjonskunngjøringen viste at det ikke eksisterte alternativer til Framsikt.

Kofa la videre vekt på at Framsikt er utviklet med støtte fra Innovasjon Norge. Det er da vilkår om at prosjektet må ha innovasjonshøyde på internasjonalt nivå, at det er betydelig prosjektrisiko, at det er mulighet for å oppnå immaterielle rettigheter (IPR) for løsningen som utvikles, og krav til teknologinivå.

De strenge kravene underbygget at det var lite sannsynlig at det forelå alternative leverandører. Kofa kom dermed til at kommunen hadde fullstendig oversikt over det aktuelle markedet, og at det ikke forelå andre alternativer, verken ferdige eller under utvikling.

Vilkårene for unntak fra krav til kunngjøring og konkurranse var dermed oppfylt, og Kofa konkluderte med at kommunen ikke hadde brutt anskaffelsesregelverket.

Forfatteren representerte Øygarden kommune i saken for Kofa. Han er tidligere sekretariatsleder for Kofa.