– Inhabilitetsreglene er ikke bare et spørsmål om finjuss

SPØRSMÅL: Eg les med stor interesse diskusjonen om kva konsekvensen er av at kommunedirektør er ugild i enkelte saker, og kva som då skal gjerast. I eit svar 9. juli skriv Bernt at ordførar bør vurdere å nytte settedirektør. Departementet har i tolking av kommunelova sagt at det på generelt grunnlag ikkje eksisterer ein slik heimel:

Kva tenker Bernt kring dette?

SVAR: Inhabilitetsreglene i forvaltningsloven gjelder for den enkelte tilsatte (§ 6 innledningen) og andre «som utfører tjeneste eller arbeid for et forvaltningsorgan» (§ 10). En kommune kan ikke i sin helhet bli inhabil.

Men når lederen for en forvaltningsgren er inhabil, «smitter» inhabiliteten på dem som er underordnet hen i samme organ. Underordningsforholdet blir da en selvstendig inhabilitetsgrunn for alle disse.

Men i motsetning til det som gjelder ved andre inhabilitetsgrunner, gjelder denne inhabilitetsgrunnen bare for den som treffer «avgjørelse i saken», og ikke for andre tilsatte som bare forbereder – altså tilrettelegger og utreder – saken for noen som skal treffe vedtak i stedet for den inhabile.

Er en etatssjef eller annen underordnet tilsatt inhabil, kan man løse problemet ved at kommunedirektøren treffer vedtak enten om å overføre avgjørelsesmyndigheten til en annen tilsatt, eller rett og slett selv treffer vedtaket.

Dette kan kommunedirektøren gjøre fordi all tildeling av avgjørelsesmyndighet til administrasjonen må oppfattes som delegering til kommunedirektøren, som så kan videredelegere denne avgjørelsesmyndigheten til en av sine underordnede.

Hvis saken er vanskelig eller kontroversiell, kan kommunedirektøren i stedet legge den fram for vedkommende folkevalgte organ, og da gjerne med forslag til vedtak.

Vanskelig blir dette først der det er kommunedirektøren selv som er inhabil. Da er det ingen tilsatte som kan treffe avgjørelse i denne saken, heller ikke om overføring av ansvaret for saksutredning eller myndighet til treffe vedtak i denne.

Da må ordføreren, formannskap eller fylkesutvalg, eller kommunestyre eller fylkesting, bestemme hvem som skal ha ansvaret for saksutredningen og for å treffe vedtak i saken.

I og med at myndighet til å treffe «avgjørelse» i saken ikke kan legges til noen av kommunens tilsatte når kommunedirektøren er inhabil, må endelig vedtak i saken treffes av kommunestyre eller fylkesting, eller av annet folkevalgt organ etter fullmakt fra dette.

Som påpekt av departementet kan slik vedtakskompetanse ikke legges til noen utenfor kommunen eller fylkeskommunen annet enn der dette er fastsatt i lov, i dag i praksis bare ut fra de litt diffuse vilkårene i kommuneloven § 5-4; «lovpålagte oppgaver … så langt lovgivningen åpner for det», og i «andre saker … hvis saken ikke har prinsipiell betydning».

Det er lite trolig at noen av disse vilkårene vil være oppfylt i saker der kommunedirektøren – og dermed hele kommuneadministrasjonen – er avskåret fra å treffe avgjørelse. Vedtak i saken må dermed treffes av kommunestyret, fylkestinget eller folkevalgt organ utpekt av dette.

Så langt er jussen etter alt å dømme klar og ukontroversiell. Det som gjenstår – og er mer usikkert – er hvem som kan gis ansvaret for å utarbeide saksforelegg med forslag til vedtak i vedkommende folkevalgt organ.

Det er dette som har vært tema i diskusjonen her i Kommunal Rapport, med utgangspunkt i en uttalelse i «Bernt svarer». Tvilen er her knyttet til avgrensningen av bestemmelsen om avledet inhabilitet for underordnede i forvaltningsloven § 6 tredje avsnitt; for den som treffer «avgjørelse i saken».

Her er det klart at bestemmelsen ikke gjelder deltakelse i den interne administrative saksbehandlingen i organet.

KS-advokatene fremholder i et innlegg at dette må gjelde også for saksforelegg fra kommuneadministrasjonen til folkevalgt organ som skal treffe det endelige vedtaket i saken.

Selv legger jeg avgjørende vekt på at et slikt offentlig dokument som oftest skreddersyr premissene for og utformingen av det vedtaket som skal treffes, er uttrykk for «sluttført saksbehandling» fra administrasjonens side. Det bør derfor anses som en selvstendig «avgjørelse» som faller innenfor rammen av inhabilitetsreglene også når inhabiliteten skyldes et underordningsforhold til en kommunedirektør som er part eller på annet grunnlag inhabil i saken.

Med en slik forståelse av loven vil det etter min mening være nødvendig å utpeke noen utenfor kommuneadministrasjonen som ansvarlig for å utforme saksforelegg med forslag til vedtak i det folkevalgte organet som skal treffe dette. Det kan da være nærliggende å søke hjelp fra en annen kommune eller kompetent fagmann et annet sted.

På samme måte som ved inhabilitet i det øverste statsapparat bør det her kunne oppnevnes en «settekommunaldirektør» i den aktuelle saken, på linje med «settestatsråd» i statsforvaltningen.

Ved utformingen av saksforelegg og forslag til vedtak vil denne settedirektøren kunne bygge på saksutredning fra det underordnede saksbehandlerapparatet i kommunen, men vil ikke selv kunne treffe vedtak i saken.

Det er med andre ikke tale om noe fast tilsettingsforhold, men om et uavhengig utredningsoppdrag, innenfor de rammer og på de premisser som er formulert av oppnevnende organ, altså kommunestyret eller fylkestinget.

Jeg vil mene dette vil være helt kurant fremgangsmåte i slike situasjoner. Det er også et grep som må kunne brukes, selv om man måtte mene at underordnede ikke er inhabile til å utforme saksforelegg etter bestemmelsen i § 6 tredje avsnitt.

Dette er ikke bare et spørsmål om finjuridisk tolking av denne bestemmelsen, men fremfor alt om tillit til forvaltingens integritet og evne til uhildet objektiv saksbehandling.